La Corte dei conti condanna le “nebbie” di Teulada.


Teulada, Tuerredda, cantiere S.I.T.A.S. s.r.l.

Teulada, Tuerredda, cantiere S.I.T.A.S. s.r.l.

La Sezione Giurisdizionale per la Sardegna della Corte dei conti ha condannato – con la sentenza n. 203/2014 del 9 ottobre 2014 – il responsabile del Settore urbanistica del Comune di Teulada (CA) Ovidio Alberto Urru per le vicende relative all’incarico di consulenza affidato dal Comune al raggruppamento temporaneo di imprese Studio legale associato Caso-Ciaglia di Roma e alla Sting Engineering s.r.l. di Cagliari per un importo di euro 185.000 + I.V.A. (222.000 euro) in relazione al noto cantiere turistico-edilizio S.I.T.A.S. s.p.a. sulla costa di Malfatano – Tuerredda, attualmente fermo in seguito alla pronuncia del Consiglio di Stato (sentenza Sez. IV, 9 gennaio 2014, n. 36) che ha giudicato definitivamente illegittima la procedura di approvazione del progetto immobiliare, come sostenuto per anni in varie sedi legali dalle associazioni ecologiste Gruppo d’Intervento Giuridico onlus e Amici della Terra (per chi volesse approfondire: Cronaca di una speculazione edilizia annunciata, Malfatano e Tuerredda, 2011).     

Come noto, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Cagliari ha chiesto in proposito il rinvio a giudizio di due funzionari del Comune di Teulada (il segretario comunale Siro Podda, il responsabile del settore urbanistica Alberto Urru), un ingegnere (Giampaolo Gamberini) e due avvocati (Francesco Caso, Giuseppe Ciaglia).

Le indagini svolte in collaborazione con la Guardia di Finanza avevano portato alla conclusione con ipotesi di reato relative alla turbativa d’asta e alla violazione del segreto d’ufficio.  L’incarico, come recitava l’avviso di aggiudicazione dell’appalto del 19 ottobre 2010, “ha per oggetto l’insieme delle attività di progettazione, consulenza e assistenza giuridico-amministrativa e di carattere tecnico-progettuale occorrenti per l’approvazione della variante urbanistica e per la progettazione degli interventi di interesse pubblico nell’ambito del comparto urbanistico in località Malfatano”.

Ora le prime valutazioni in sede giurisdizionale.

Gruppo d’Intervento Giuridico onlus

 

 

Teulada, Capo Malfatano

Teulada, Capo Malfatano

 

Sent.n.203/2014

 Stemma Repubblica Italiana

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE DEI CONTI

SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE SARDEGNA

composta dei seguenti magistrati:

Antonio CONTU                                      Presidente f.f. (relatore)

Antonio Marco CANU                             Consigliere

Maria Elisabetta LOCCI                           Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di responsabilità instaurato ad istanza del Procuratore regionale della Corte dei conti per la Regione Sardegna nei confronti di Ovidio Alberto URRU , nato a Teulada il 7 gennaio 1959 (C.F.: RRUVLB59A07L154C), rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Macis e Valentina Macis.

Visto l’atto di citazione n. V2011/00824, iscritto al n. 23076 del Registro di Segreteria.

Uditi, nella pubblica udienza del 18 settembre 2014, il relatore consigliere Antonio CONTU, l’avv. Francesco Macis, nonché il Pubblico Ministero nella persona del Vice procuratore generale Antonietta BUSSI.

Esaminati gli atti e i documenti tutti della causa;

Ritenuto in

FATTO

            Con atto di citazione in data 22 ottobre 2013, il Procuratore regionale presso questa Corte ha chiamato in giudizio Ovidio Alberto Urru , nella sua qualità di responsabile del settore tecnico del comune di Teulada, per sentirlo condannare in favore dell’erario dello stesso comune al pagamento della somma di € 25.987,98. I fatti posti a fondamento della pretesa attrice possono essere così sintetizzati.

Il comune di Teulada, con deliberazione di Giunta n. 63 del 7 luglio 2010 e determinazione del responsabile del settore n. 5 del 13 luglio 2010, ha indetto una gara d’appalto per l’affidamento del servizio di progettazione e di consulenza legale, con la previsione di una spesa di € 240.000, per l’approvazione di una variante urbanistica al PUC, funzionale alla realizzazione di un piano di lottizzazione per la costruzione di un complesso turistico-alberghiero da parte della società S.I.T.A.S. s.r.l. in località Malfatano. Detta modifica era preordinata a consentire ad un soggetto privato lottizzante lo spostamento delle volumetrie ed il mutamento delle tipologie edilizie (da alberghiere a residenziali) per gli interventi previsti in alcune aree del comparto, a favore di altri sub-comparti.

In definitiva, per mezzo di un accordo procedimentale, approvato con deliberazione consiliare n. 37 del 3 ottobre 2008 e stipulato con la società in data 6 ottobre 2008 e poi sviluppato con deliberazione consiliare del 23 marzo 2010 e successivo accordo dell’11 novembre 2010, si è previsto che la SITAS – in cambio della concentrazione di tutte le volumetrie nei sub-comparti d ed f e quindi con il trasferimento della maggiore cubatura da Capo Malfatano a Tuerredda, e della trasformazione della destinazione d’uso, avrebbe ceduto le aree divenute inedificabili al Comune per la realizzazione di un parco archeologico e di un parco storico, contribuendo altresì alla realizzazione di alcune opere al servizio della zona.

La società, inoltre, si sarebbe fatta carico dei costi derivanti dalle attività di progettazione e di assistenza tecnico-amministrativa, necessarie alla redazione dei progetti, anche con riferimento alle volumetrie ed alle opere di pubblico interesse. Per contro l’ente locale si sarebbe impegnato alla rilocalizzazione delle volumetrie ed alla modifica della destinazione d’uso delle cubature convenzionate, da alberghiera a residenziale ed alla variazione dell’assetto urbanistico dei piani di lottizzazione in vigore dal 2002: il tutto subordinatamente all’approvazione di una variante del Piano generale che rendesse possibili le predette modifiche urbanistiche.

Pertanto il citato incarico sarebbe stato funzionale all’espletamento di tutti gli atti del procedimento di variante.

Peraltro l’elaborazione della variante urbanistica, necessaria all’attuazione degli interventi, è stata data in appalto alla RTI, costituito dalla Sting Engineering s.r.l. rappresentata dall’ing. Gian Paolo Gamberini e dallo studio legale Caso-Ciaglia, previo espletamento di una gara, il cui avviso era stato pubblicato in data 13 agosto 2010 ed il cui esito era stato pubblicato in data 19 ottobre 2010.

In ordine alle modalità ed i tempi di esecuzione della prestazione, nel contratto stipulato in data 29 novembre 2010, il termine per l’adempimento è stato fissato in 24 mesi ed è stato previsto il pagamento anticipato del 10% del corrispettivo al momento della sottoscrizione dell’atto. Tale importo è stato liquidato, per € 23.088,00, con determinazione dirigenziale del 14 dicembre 2010 e mandato del 16 dicembre 2010, sottoscritti dal funzionario qui convenuto.

Orbene, in ordine alla legittimità delle predette varianti e della loro compatibilità con il piano paesistico approvato dalla Regione autonoma della Sardegna, su ricorso avanzato da Italia Nostra Onlus, si è pronunciato il TAR Sardegna con sentenza n. 91 del 6 febbraio 2012, accogliendo il gravame ed annullando, oltre che gli atti autorizzativi regionali e comunali, anche le deliberazioni consiliari n. 37 del 3 ottobre 2008 e n. 13 del 1° aprile 2010, essendo stata ritenuta mancante la preventiva analisi degli effetti sull’ambiente dell’iniziativa, in relazione ai diversi vincoli esistenti, mentre la deliberazione n. 11 del 23 marzo 2010 non è stata oggetto di annullamento poiché non immediatamente lesiva.

Conseguentemente, con nota del 20 aprile 2012 del Segretario generale del comune, è stato chiesto alla Sitas il rimborso delle somme liquidate ai professionisti incaricati, in forza dell’art. 3, punto 5.1, lett. e) dell’accordo integrativo del procedimento ex art. 11 della L. n. 241/1990 stipulato in data 11 novembre 2010. Peraltro, né a tale richiesta né al successivo sollecito in data 5 novembre 2012, è stata data alcuna risposta.

Peraltro, in seguito ad un esposto anonimo pervenuto nel corso dell’espletamento della gara, le indagini effettuate dalla Guardia di Finanza anche su delega della Procura della Repubblica di Cagliari – secondo la prospettazione contenuta in citazione – avrebbero rivelato una serie di irregolarità nell’attività amministrativa preliminare alla gara, consistenti nell’avere preordinatamente creato le condizioni per legittimare l’affidamento dell’incarico a consulenti esterni, della cui collaborazione si erano avvalsi per la predisposizione degli atti della procedura, allo scopo di pervenire al conferimento del servizio ai medesimi soggetti. Segnatamente, tra gli atti sequestrati presso la Sting Engineering s.r.l. era compreso un contratto, di importo pari a € 130.000,00, stipulato tra quest’ultima società di progettazione e la Sitas, per il periodo 1° marzo 2011-30 novembre 2011, per le attività di consulenza nell’ambito della procedura di valutazione ambientale strategica della variante urbanistica al PUC, per l’area di Malfatano, tese ad accelerare la definizione dell’accordo di programma stipulato con il comune. Nel corso delle acquisizioni documentali, è stata altresì rinvenuta una bozza di contratto di assistenza legale  che lo Studio associato Caso-Ciaglia avrebbe concluso con la stessa società lottizzante, per prestazioni di consulenza volte al raggiungimento di un’intesa con la Regione autonoma della Sardegna per l’adeguamento del piano di lottizzazione alle previsioni del PPR, alla delocalizzazione delle volumetrie non più realizzabili ed alla realizzazione e gestione di quote di edificabilità spettanti all’Amministrazione comunale.

Per detti fatti la Procura della Repubblica di Cagliari ha chiesto il rinvio a giudizio sia dei funzionari del comune (ad eccezione del sindaco Giovanni Albai nel frattempo deceduto) sia dei professionisti ritenuti responsabili, per il reato di turbata libertà degli incanti (art. 353, commi 1^ e 2^ del c.p. e art. 13 comma 2^ lett. a) e comma 4 del D.Lg. 163 del 2006, in relazione all’art. 326 del c.p.

Alla stregua di siffatte risultanze, la Procura attrice ha emesso invito a dedurre nei confronti del responsabile del settore tecnico del comune di Teulada, geom. Alberto Ovidio Urru, ipotizzando una sua responsabilità a causa dell’erogazione di somme in assenza dei presupposti normativi e in difetto di qualunque utilità per l’ente locale.

Quest’ultimo ha depositato una memoria scritta, con la quale ha sostenuto:

1)     L’inutilizzabilità in un eventuale giudizio di responsabilità amministrativa delle risultanze del giudizio conclusosi con la citata sentenza del TAR n. 91/2012, nonché delle risultanze delle indagini penali, atteso che manca anche un rinvio a giudizio;

2)     Non risulterebbe dimostrata l’inutilità per il comune della spesa sostenute, nell’alveo dell’accordo procedimentale ex lege n. 241/1990, anche in relazione all’accollo da parte dellaSitas delle spese di progettazione delle volumetrie di interesse comunale;

3)     Quale funzionario comunale egli si sarebbe limitato a dare applicazione alle relative deliberazioni, senza poter prevedere che esse sarebbero state oggetto di censura da parte del giudice amministrativo;

4)     Del pari nessuna responsabilità potrebbe essergli ascritta per avere corrisposto alla Sitas un acconto, il quale era previsto da una specifica clausola contrattuale.

Ad avviso della Procura attrice, le spese sostenute dal comune di Teulada per le spese del contratto di assistenza tecnica  (€ 23.088,00) ed ai compensi liquidati alla commissione giudicatrice della gara ed alle spese pubblicitarie (€ 2.899,98) costituirebbero danno erariale del quale deve rispondere il Responsabile del Settore assetto del territorio ed urbanistica Ovidio Alberto Urru , il quale avrebbe posto in essere un procedimento di gara affetto da gravi vizi in ordine all’imparzialità della procedura di scelta del contraente. Infatti solo apparentemente sarebbe stata posta in essere una procedura di gara, mentre in realtà il procedimento sarebbe stato artatamente finalizzato a favorire un contraente privato avente un conflitto d’interessi nella lottizzazione privata che ne doveva seguire, la quale necessitava di una preventiva variante del piano urbanistico locale da parte del comune.

Invero gli atti di gara sarebbero stati “orientati” a favorire la ditta aggiudicataria, come dimostrerebbero i documenti rinvenuti dalla Guardia di Finanza sia nella sede della Sting, sia presso lo studio Caso-Ciaglia – ove sono state eseguite le perquisizioni – dai quali si evincerebbe una redazione “progressiva” degli atti di gara, predisposti dagli stessi professionisti in collaborazione con i rappresentanti del comune.

Per quanto più propriamente attiene alla posizione del convenuto, siffatta distorsione dell’interesse pubblico a favore di quello privato sarebbe dimostrato  dagli atti posti in essere dal predetto funzionario, nel condurre la procedura di appalto, in sede propositiva (n. 4 del 6 luglio 2010), sia esprimendo parere di regolarità tecnica sulla deliberazione di Giunta comunale n. 63 del 7 luglio 2010, sia nella sede di redazione del bando e del capitolato speciale (determinazione n. 5 del 13 luglio 2010). A lui sarebbe inoltre imputabile la redazione della clausola contrattuale secondo la quale al privato aggiudicatario dell’appalto di progettazione doveva essere attribuita un’anticipazione sul corrispettivo: ciò in violazione del principio contabile secondo il quale l’erogazione di una somma da parte della Pubblica amministrazione a favore di un contraente privato può avvenire solo dopo che sia stata accertata la regolarità della controprestazione dovuta.

Pertanto, sempre ad avviso della Procura attrice, dalla violazione delle regole per la scelta del contraente, deriverebbe la nullità del contratto per contrasto con norme imperative (art. 1418 c.c.), da cui discenderebbe anche l’inutilizzabilità della prestazione resa dalla RTI, essendo detta nullità insanabile.

Nell’interesse del convenuto Ovidio Alberto URRU si sono costituiti gli avvocati Francesco Macis e Valentina Macis i quali così hanno controdedotto in merito alla pretesa attrice.

In via pregiudiziale è stato dedotto che l’atto di citazione è stato azionato in assenza di una concreta notizia di danno, ai sensi dell’art. 17 comma 30 ter del D.L. n. 78/2009, convertito nella L. n. 141/2009: infatti esso è scaturito dalla segnalazione del Procuratore della Repubblica che informava del procedimento penale per il reato di cui all’art. 353 c.p. nei confronti del sindaco, del segretario generale e del convenuto; in ordine però all’antigiuridicità del comportamento faceva riferimento unicamente al ricorso proposto dall’associazione Italia Nostra conclusosi con la sentenza n. 36/2014 del Consiglio di Stato la quale, tuttavia, non fa alcun riferimento al comportamento antigiuridico del convenuto.

In primo luogo è stato sostenuto che non si potrebbe sovrapporre la procedura di affidamento del servizio di progettazione a quella dell’accordo tra SITAS e comune per la cessione di aree in cambio della concentrazione di volumetrie edificative che è stato censurato dal giudice amministrativo. Si tratterebbe, infatti, di due fasi distinte, per quanto l’una propedeutica all’altra, per cui l’esame del comportamento del convenuto andrebbe condotto solo sulla prima delle due fasi.

Nel merito dell’incarico di progettazione, la difesa ha rilevato che l’accordo di programma, introdotto dall’art. 27 della legge comunale e provinciale n. 142 del 1990 (ora disciplinato dall’art. 34 del D.Lg. n. 267/2000) è la procedura attraverso la quale si perviene alla convenzione con gli enti pubblici per regolare la programmazione degli interventi in determinati ambiti territoriali. Inoltre l’art. 28 della legge regionale sarda n. 45 del 1989 già stabiliva la possibilità per soggetti singoli o associati – anche privati –  di “stipulare con soggetti pubblici e privati accordi di programma finalizzati alla realizzazione di strutture turistiche, commerciali, residenziali e dei servizi relativi”.

Sempre ad avviso della difesa, l’accordo riguardante i procedimenti relativi alle varianti urbanistiche rientrano nella previsione di cui all’art. 11 della L. n. 241 del 1990, così come modificato dall’art. 39 quinquies del D.L. n. 163 del 1995. Infatti la norma prevede la possibilità di accordi tra la Pubblica Amministrazione e gli interessati per determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale o, nei casi previsti dalla legge, in sostituzione di esso. In altri termini, la scelta di instaurare rapporti diretti coi privati sarebbe discrezionale per l’Amministrazione e come tale insindacabile dalla giurisdizione contabile ai sensi dell’art. 1 comma 1^ della L. n.20 del 1994 e successive integrazioni.

In ogni caso, anche dato per ammesso che la procedura concorsuale fosse stata alterata, ad avviso della difesa, l’illegittimità del comportamento del convenuto sarebbe da escludersi in radice per il fatto che il D. Lg. N. 163/2006 non prevede che l’affidamento dei servizi legali da parte del comune a professionisti esterni avvenga attraverso la procedura concorsuale. Infatti dalle disposizioni di cui all’art. 20, comma 1 e dal punto 21 dell’allegato B si evincerebbe che i servizi legali sono esclusi dall’obbligo di aggiudicazione a seguito di procedura ad evidenza pubblica.

Peraltro il bando sarebbe stato predisposto dagli uffici comunali sulla base dei precedenti nel campo delle opere pubbliche secondo le norme del citato D.Lg. n. 163/2006. Esso conterrebbe il necessario regolamento dei rapporti tra i contraenti secondo le clausole d’uso: tra queste, all’art. 2, quella che prevede il pagamento anticipato del 10% dell’importo complessivo, la quale in nessun modo potrebbe considerarsi viziata da illegittimità o nullità. Peraltro il convenuto non avrebbe potuto esimersi dall’applicare tale clausola – e quindi corrispondere l’anticipazione al soggetto aggiudicatario – senza incorrere in azioni legali che avrebbero potuto causare un danno erariale.

Inoltre ad escludere in radice la sussistenza del danno erariale e la stessa colpevolezza del convenuto andrebbero rilevate le seguenti circostanze.

1)     La decisione del TAR che ha annullato l’accordo tra comune e SITAS non era prevedibile ex ante, per cui sarebbe stato in ogni caso impossibile dedurre la supposta nullità dell’incarico di progettazione all’epoca dei fatti;

2)     La SITAS ha versato al comune la somma di € 2.000.000,00 quale corrispettivo nell’ambito del complessivo accordo col comune: somma che è stata utilizzata dall’ente locale per la costruzione di una strada pubblica; peraltro di tale vantaggio patrimoniale il Procuratore regionale non ha tenuto conto nella determinazione del danno ascritto al convenuto;

3)     Il comune ha già provveduto ad azionare una pretesa giudiziaria nei confronti della SITAS per la restituzione della somma corrisposta a titolo di anticipazione;

4)     A seguito delle indagini attivate dalla Procura della Repubblica in merito alla procedura di gara in questione, il convenuto ha sospeso l’esecuzione del relativo provvedimento, dandone comunicazione al magistrato titolare dell’indagine: sicché, da quel momento, gli accordi conclusi tra comune e SITAS sarebbero rimasti senza effetto;

5)     In ogni caso l’attività censurata al convenuto avrebbe avuto l’avallo del sindaco Giovanni Albai, successivamente deceduto.

Conclusivamente la difesa di parte convenuta ha chiesto, in via preliminare e processuale una declaratoria di nullità dell’atto di citazione ai sensi dell’art. 17 c. 30 ter del D.L. n. 103 del 2009; nel merito l’assoluzione e, in via subordinata, l’esercizio del potere di riduzione dell’addebito nella misura massima.

Nell’odierna pubblica udienza le parti hanno confermato i rispettivi atti scritti.

Considerato in

DIRITTO

1.La difesa ha eccepito la nullità e/o inammissibilità dell’atto di citazione ai sensi dell’art.17, comma 30-ter del d.l. 1° luglio 2009 n. 78, convertito con modificazioni in l. 3 agosto 2009 n. 102 – i cui primi tre periodi (del citato comma 30-ter) sono stati sostituiti con d.l. 3 agosto 2009 n. 103, convertito in l. 3 ottobre 2009 n. 141 – secondo cui le Procure della Corte dei conti possono iniziare l’attività istruttoria ai fini dell’esercizio dell’azione di danno erariale a fronte di specifica e concreta notizia di danno.

Quanto ai caratteri di specificità e concretezza della segnalazione di danno – previsti dall’art. 17, comma 30-ter citato – le Sezioni riunite della Corte dei conti hanno precisato che l’espressione ‘notizia di danno’, richiesta dalla legge, fa riferimento, secondo la comune accezione, ad un dato meramente cognitivo e non deve equivalere ad una informativa così precisa e circostanziata da contenere tutti gli elementi necessari per dar corso all’azione di responsabilità. La sanzione di nullità può colpire, dunque, solo quegli atti istruttori e processuali che traggano origine da mere supposizioni (SS.RR. n. 12/2011/QM).

In altri termini, secondo la giurisprudenza contabile la ratio della norma è quella di garantire che l’istruttoria del P.M. contabile sia suffragata, nella fase di avvio, da elementi concreti e specifici e non si basi su mere ipotesi o illazioni astratte tali da consentire che la richiesta istruttoria si diriga in modo generico su un settore di attività amministrativa per un rilevante lasso di tempo, così dando corpo ad una attività di controllo da parte di un organo a ciò non abilitato.

Ciò premesso, si osserva che, nel caso in esame, la notizia di danno è costituita dall’indagine penale che ha individuato ed ipotizzato diverse anomalie nelle attività preparatorie ad una gara per la predisposizione di un’attività di progettazione e consulenza ai fini dell’approvazione di una variante urbanistica.

A giudizio del Collegio, nel caso in esame, gli esposti pervenuti alla Procura regionale presentavano i necessari caratteri di specificità e concretezza, in quanto riferivano fatti e circostanze sufficienti a legittimare l’attività istruttoria del P.M. contabile; non si può, infatti, negare la sussistenza della notizia di danno nei termini richiesti dalla legge a fronte della prospettazione di un’attività illecita tendente a modificare le risultanze di una gara: e ciò a prescindere dal collegamento coi motivi di fatto e di diritto addotti dalla Procura attrice per azionare la pretesa erariale, che saranno oggetto della successiva disamina. Non devono essere infatti confusi i diversi piani dell’ammissibilità dell’azione del Procuratore regionale – afferente alla concretezza della notizia del fatto in se stesso  e del suo ipotetico collegamento con un nocumento erariale – rispetto alla fondatezza della pretesa erariale che costituisce materia dell’esame nel merito.

L’eccezione di nullità e/o inammissibilità dell’atto di citazione, come sopra specificata, va quindi respinta in quanto destituita di giuridico fondamento.

2. Passando al merito, per inquadrare la controversia con maggiore nitore, è bene chiarire che il dedotto danno erariale – afferente all’illecito affidamento del servizio di progettazione e consulenza legale ai fini dell’approvazione di una variante urbanistica – per quanto strettamente interconnesso alla realizzazione di un piano di lottizzazione per la costruzione di un complesso turistico-alberghiero – è da tenersi distinto da questo e dalle vicende giudiziarie che ne sono seguite (in particolare l’annullamento da parte del TAR Sardegna degli atti propedeutici alla lottizzazione): in altri termini l’illegittimità (e l’illiceità) dei comportamenti che la Procura Regionale ha ravvisato in ordine all’espletamento della predetta gara  (così come del resto dedotto dalla difesa convenuta) sono del tutto indipendenti dai motivi di illegittimità che hanno indotto il giudice amministrativo ad annullare gli atti propedeutici alla lottizzazione.

Infatti la Procura attrice ha contestato al convenuto una serie di irregolarità amministrative preliminari alla procedura di selezione del contraente privato, consistenti nell’avere preordinatamente creato le condizioni per affidare l’incarico ad un determinato collaboratore esterno, vanificando così, non solo la par condicio dei concorrenti, ma soprattutto l’interesse pubblico al corretto espletamento della procedura concorsuale: infatti dalla documentazione acquisita dalla Guardia di finanza è emerso che lo stesso bando di gara è stato redatto in raccordo col concorrente vincitore (l’A.T.I. Studio Caso Ciaglia – Sting Engineering s.r.l.), mediante l’inserimento e la modifica di specifiche clausole, che sono state direttamente indicate da quest’ultimo.

La difesa di parte convenuta non ha contestato l’effettività di siffatte manipolazioni (peraltro chiaramente emergenti dai rapporti della Guardia di finanza di Sarroch in date 23 febbraio 2012 e 18 giugno 2012) – che hanno, di fatto, reso inutile ed irrisorio l’espletamento della stessa procedura ad evidenza pubblica – ma ha obiettato che esse si sarebbero rese necessarie al fine di una migliore predisposizione del progetto di variante urbanistica, significando che l’attività di collaborazione con lo studio vincitore della gara sarebbe andata a vantaggio dell’Amministrazione: tanto laddove – per ragioni del tutto indipendenti e non prevedibili al momento dell’affidamento dell’incarico di progettazione – il giudice amministrativo non avesse vanificato l’iniziativa. La stessa difesa ha soggiunto che la stessa procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente non sarebbe stata indispensabile, ben potendo l’Amministrazione affidare l’incarico in questione allo studio Caso-Ciaglia, in forza dell’art. 20, comma 1^ e del punto 21 dell’allegato II B del D.Lg. n. 163/2006.

Le argomentazioni difensive non sono però condivisibili.

Se è pur vero che i servizi legali sono esclusi dalla necessità di una procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, l’affidamento dell’incarico in questione – per quanto presentasse profili giuridici attinenti alla redazione della variante urbanistica – non può affatto essere considerato “servizio legale” ai fini dell’applicazione della richiamata normativa.

Infatti, il punto 21 dell’allegato II B citato include nel concetto di “servizio legale” essenzialmente l’attività di patrocinio legale esercitata dall’avvocato in giudizio e, per estensione, quella di consulenza giuridica in senso stretto (parere pro-veritate su questioni controverse) e l’attività di rappresentanza in giudizio (Consiglio di stato, Sez. V, 11 maggio 2012 , n. 2730). La giurisprudenza ha anche chiarito la ratio di siffatta esclusione, consistente nel fatto che l’affidamento del singolo incarico di difesa in giudizio non può soggiacere, neanche nei sensi dell’art. 27 del codice dei contratti pubblici, ad una procedura concorsuale di tipo selettivo, incompatibile con la natura dell’incarico conferito: ciò alla luce dell’aleatorietà dell’iter del giudizio, della non prevedibilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali delle prestazioni e quindi dell’assenza di basi oggettive su cui predeterminare criteri di valutazione selettiva. Trattasi però, come è evidente, di attività affatto diversa da quella espletata ai fini della predisposizione degli atti propedeutici alla  variante urbanistica.

Di ciò, del resto, è stata ben consapevole l’Amministrazione la quale, ai fini dell’individuazione del soggetto privato contraente, con deliberazione di Giunta n.73/2013, ha deciso di ricorrere ad un bando di gara ai sensi dell’art. 55 del D. Lg. N. 163/2006: con ciò vincolando la propria scelta al corretto espletamento della procedura prescelta, la quale non poteva essere successivamente distorta per l’affidamento dell’incarico progettuale intuitu personae.

Una siffatta operazione, peraltro, non sarebbe stata possibile in radice, giacché l’art. 55, comma 2^, lett. c) del D.Lg. n. 163/2006 ammette l’aggiudicazione di contratti pubblici mediante procedura negoziata, senza previa pubblicazione di bando, purché sussistano ragioni di estrema urgenza, derivanti da eventi imprevedibili per la stazione appaltante e la procedura ad evidenza pubblica non risulti compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate  previa pubblicazione di un bando. Il ricorso a tale sistema, dunque, che si sostanzia in una trattativa privata, rappresenta un’eccezione al principio generale della partecipazione concorsuale, con la conseguenza che i requisiti previsti dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5426 del 2009).

3. Appurata dunque l’illegittimità dell’aggiudicazione, ai fini della verifica della sussistenza del dedotto danno erariale, è opportuno verificare quale sia la condizione giuridica dell’atto negoziale stipulato col vincitore di una gara solo apparente, connotata da comportamenti penalmente rilevanti, o comunque mancante o viziata in elementi essenziali del suo svolgimento.

Al riguardo deve preliminarmente prendersi in considerazione l’eccezione difensiva secondo la quale l’invalidità del contratto conseguente all’illegittima aggiudicazione, che ha comportato l’esborso in contestazione, – dedotta dalla Procura attrice – non potrebbe affermarsi in assenza di una pronuncia del giudice amministrativo che abbia annullato l’atto di aggiudicazione.

Sul punto una risalente giurisprudenza di questa Corte (Sezioni Riunite, n. 22/1996) ha affermato che nel giudizio di responsabilità amministrativo-contabile gli atti della Pubblica Amministrazione non vengono in rilievo come tali, ma come “fatti giuridici” idonei a modificare la realtà giuridica ed a produrre i conseguenti effetti; e pertanto l’accertamento, anche incidentale, del giudice contabile non cade mai sulla legittimità dell’atto, ma sulla liceità del fatto giuridico che ha comportato una diminuzione patrimoniale per l’Amministrazione, non essendo sufficiente per radicare la responsabilità un mero comportamento contrario alle regole di gestione fissate da leggi, regolamenti, ordini di servizio o regole di buona amministrazione, ma la concreta produzione di un danno ingiusto cui l’ordinamento collega un’obbligazione risarcitoria. In tale prospettiva, mentre l’atto illegittimo “è riferibile soltanto all’Amministrazione” (sent, n. 22/1996 citata) poiché attiene “al rapporto esterno tra momento dell’autorità e diritti dei privati” (ibidem), la Corte dei conti è giudice del comportamento dannoso.

Va tuttavia osservato che, sebbene possa essere accolta in linea generale l’assunto che il perimetro del giudizio di questa Corte sia circoscritto al fatto generativo del danno, non può disconoscersi che – laddove il danno derivi da un atto illegittimo – debba essere valutata in via incidentale la legittimità dell’atto quale “uno degli elementi della più complessa fattispecie di responsabilità contabile…onde valutare, unitamente agli altri elementi della fattispecie, la sussistenza della responsabilità dell’agente” (Cass. SS.UU. n. 21291/2005). E’ necessario, dunque, un accertamento incidentale della legittimità dell’atto, preliminare alla valutazione del comportamento  e del danno conseguente.

Peraltro non va condiviso l’orientamento minoritario di questa Corte secondo il quale tale valutazione incidentale debba avvenire col meccanismo della disapplicazione del provvedimento medesimo, proprio in quanto ritenuto illegittimo, ai sensi degli articoli 4, comma 1 e 5 della legge n. 2448 del 1865, applicabile ai giudizi innanzi a questa Corte in virtù del rinvio alle norma sul processo civile di cui all’art. 26 del r.d. 1038 del 1933 (sent. III Sez. Appello, n. 100/2003). Non si tratterebbe, infatti, di una disapplicazione in senso tecnico (Cass. N. 21291/2005 cit.) giacché l’esito dell’atto illegittimo non è disconosciuto dal giudice contabile al fine dell’affermazione di un diritto o interesse legittimo che esso preclude, ma è valutato nella sua effettività giuridica, per il risultato che ha prodotto, consistente proprio nella realizzazione del nocumento erariale.

4. Affermata dunque incidentalmente l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione – conseguente all’illiceità delle manipolazioni del bando di gara – va ora definita la sorte del contratto posto in essere con la parte privata in attuazione dell’aggiudicazione medesima.

Ebbene, in questi casi, la dottrina e la giurisprudenza maggioritaria hanno affermato la nullità virtuale del contratto per violazione di norme imperative ex art. 1418 c.c.: è stato evidenziato, infatti, come la natura delle norme sugli appalti pubblici sia inderogabile, essendo volta allo sviluppo interno ed europeo del mercato dei contratti, attraverso la fissazione di regole per la valutazione comparativa delle offerte dei concorrenti (Consiglio di stato, Sez.V, n. 1218/2003; secondo TAR Lombardia, Sez. III, n. 4724/2002, la nullità del contratto deriverebbe dalla violazione dell’ordine pubblico economico; nello stesso senso: Cass. Civ. Sez. I, n. 23025/2011 nel caso di gara connotata da fatti penalmente rilevanti).

Un altro orientamento si rinviene nella dottrina secondo la quale l’illegittimità della gara impedirebbe la formazione dell’accordo contrattuale, cosi che il contratto risulterebbe nullo per mancanza di consenso ex art. 1418 comma 2^  e 1325 n. 1 c.c.. Secondo questo orientamento, i vari atti di gara sarebbero riconducibili entro gli schemi privatistici delle trattative e della formazione del contratto, per cui il bando andrebbe equiparato all’offerta al pubblico, le offerte dei concorrenti alla proposta contrattuale ed il provvedimento di aggiudicazione all’accettazione da parte dell’Amministrazione della proposta contenuta nell’offerta migliore.

Infine altra dottrina ritiene che l’illegittimità dell’aggiudicazione comporti un’altra ipotesi di nullità testuale, per l’impossibilità dell’oggetto del contratto, determinandone la nullità ex art. 1418 comma 2^ e 1346 c.c.

Qualunque sia la soluzione teorica della questione, si deve comunque concludere che all’illegittimità dell’aggiudicazione consegua la nullità del contratto stipulato con la parte privata, la quale può essere incidentalmente rilevata d’ufficio ex art. 1421 c.c. anche da questo giudice contabile (si veda: Sez. Lombardia, n. 450/2012 ed ivi giurisprudenza della Cassazione richiamata).

5. Assodato dunque che il contratto per la predisposizione della variante urbanistica stipulato con la RTI è nullo e privo di effetti, vanno ora affrontate le ulteriori questioni sollevate in via subordinata dalla difesa convenuta.

a) La prima eccezione parte dal presupposto che la pronuncia di annullamento da parte del giudice amministrativo degli atti finalizzati alla realizzazione della variante urbanistica non escluda radicalmente l’accordo con la SITAS, ma solo presupponga una nuova valutazione di impatto ambientale, non più frazionata ma estesa al complesso dell’intervento urbanistico. Alla luce di siffatta evidenza, pertanto, la difesa ritiene che l’opera prestata dalla RTI potrà essere ancora utilizzata in futuro: sicché una condanna in questa sede sarebbe inappropriata.

La deduzione difensiva non è però convincente, laddove si consideri, per un verso, che un contratto nullo non può essere oggetto di convalida (sia essa formale che mediante atti concludenti ex art. 1423 c.c.) ed inoltre che l’evenienza dedotta è del tutto ipotetica ed eventuale, mentre allo stato è certo il depauperamento dell’erario pubblico causato dall’esecuzione di una procedura illegittima. Peraltro nulla esclude che, a fronte di un’utilizzazione futura dell’attività svolta, il convenuto possa vantare il diritto ad un indennizzo (e non al compenso originariamente pattuito) ex art. 2041 c.c. (norma che, come è noto, è invocabile in via residuale, nel caso che la pretesa all’adempimento o al risarcimento non possa poggiare su di un valido contratto).

b) La difesa ha anche obiettato che la SITAS, in esecuzione dell’originario accordo col comune di Teulada ha versato allo stesso ente locale la somma di € 2.000.000,00, che è stata interamente utilizzata per la costruzione di una strada pubblica: di tale vantaggio, pertanto, ben superiore al danno dedotto, dovrebbe tenersi conto nella valutazione dell’intera vicenda. Anche tale eccezione non è però condivisibile.

La costante giurisprudenza di questa Corte, infatti, è nel senso che la compensatio lucri cum damno sia possibile solo nel caso che danno e vantaggio abbiano la stessa causa ed il vantaggio sia la conseguenza immediata e diretta del primo (Sez.II Appello, n.338/2005 e Sez. III Appello, n.791/2010). Ma tale evenienza non è occorsa nel caso in questione, per le ragioni dedotte nella premessa più sopra enunciata e cioè che la questione dell’illegittimità dell’aggiudicazione (e della conseguente nullità del contratto con l’ATI Studio Caso-Ciaglia) è del tutto indipendente dalla vicenda dell’accordo con la SITAS per la redistribuzione urbanistica di aree edificabili: tant’è che la pretesa civilistica che quest’ultima società potrebbe vantare alla restituzione di quanto versato in esecuzione di un accordo procedimentale col comune divenuto inefficace non ha alcun rapporto (né può essere oggetto di compensazione alcuna) con la somma che il comune ha versato ad un altro soggetto privato per un diverso titolo (lo stesso studio Caso-Ciaglia).

La nullità del contratto in questione rende peraltro assorbita la questione della legittimità dell’anticipazione versata: la quale costituisce danno erariale non perché è stata anticipazione, ma perché ha costituito atto di esecuzione di un contratto affetto da invalidità insanabile.

6. Quanto alla richiesta formulata in via subordinata di riduzione dell’addebito, essa non può trovare accoglimento, data la gravità del comportamento posto in essere dal convenuto, connotato da dolo, inteso come consapevolezza e volontà dell’attività illecita; né potendo rilevare la “connivenza” di funzionari ed amministratori del comune, pure rilevata dalla Guardia di Finanza e in particolare, del sindaco Giovanni Albai, successivamente deceduto (pag. 37 del rapporto del 23 febbraio 2012) giacché, in caso di dolo, ai sensi dell’art. 1, comma 1 quinquies della L. n. 20/1994, non potrebbe trovare ingresso una condanna ripartita al risarcimento del danno o, comunque, una riduzione dell’addebito in considerazione del concorso di altri soggetti nei cui confronti la pretesa erariale non può essere azionata (il sindaco deceduto).

L’importo complessivo del danno per cui è condanna, pari ad € 25.987,98 va incrementato della rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT per € 23.088,00 dal 16 dicembre 2010 (data di pagamento dell’anticipo) e per € 2.899,98 dal 15 novembre 2010 (data in cui si è concluso il pagamento delle spese per l’effettuazione della gara).

PER QUESTI MOTIVI

la Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per la Regione Sardegna, definitivamente pronunciando, nel giudizio iscritto al n. 23076  del registro di Segreteria, condanna Ovidio Alberto URRU al pagamento in favore dell’erario del comune di Teulada della somma di € 25.987,98 (venticinquemilanovecentottantasette/98). Tale somma va incrementata della rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT per € 23.088,00 dalla data del 16 dicembre 2010 e per € 2.899,98 dal 15 novembre 2010, fino alla data di pubblicazione della presente decisione. La somma complessiva così ottenuta va incrementata degli interessi legali dalla data di pubblicazione della presente decisione fino all’effettivo soddisfacimento dell’erario. Condanna altresì il predetto convenuto alla rifusione delle spese del presente procedimento che si quantificano in € 477,39 (diconsi euro quattrocentosettantasette/39).

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio del 18 settembre 2014.

IL PRESIDENTE F.F.  ESTENSORE

f.to Antonio Contu

Depositata in Segreteria il 9 ottobre 2014.

Il Dirigente

f.to Paolo Carrus

 

 

 

(foto S.D., archivio GrIG)

  1. mara
    ottobre 15, 2014 alle 9:52 am

    Soddisfatta perché le nebbie si sono diradate, io cittadina faccio una domanda stupida: chi paga? Gli amministratori di tasca loro oppure, al solito, paghiamo noi?

  2. giovanni
    ottobre 15, 2014 alle 10:21 am

    io non vedo l’ora che li condannino a ripristinare tutto e demolire quel che è stato costruito.

  3. gennaio 15, 2015 alle 3:05 PM

    e ora arriva anche il rinvio a giudizio in sede penale.

    da La Nuova Sardegna, 15 gennaio 2015
    Caso Malfatano, cinque a giudizio. (Mauro Lissia): http://consiglio.regione.sardegna.it/rassegnastampa/pdf/105789_Caso_Malfatano_cinque_a_giudizio.pdf

    ________________________________________________________

    da L’Unione Sarda, 15 gennaio 2015
    TEULADA. Tra gli imputati anche il segretario comunale Podda e il dirigente Urru.
    Tuerredda, cinque a giudizio.
    L’accusa: turbativa d’asta e rivelazioni di segreti d’ufficio. (http://www.regione.sardegna.it/rassegnastampa/1_56_20150115100109.pdf)

    Tutti a processo per turbativa d’asta e rivelazione di segreti d’ufficio: nella vicenda giudiziaria riguardante l’insediamento turistico alberghiero nella costa di Teulada ieri il gup Cristina Ornano ha accolto le richieste del pm Daniele Caria e rinviato a giudizio il segretario comunale Siro Podda, il responsabile del settore Assetto territorio e urbanistica Alfredo Urru, gli avvocati romani Francesco Caso e Giuseppe Ciaglia e l’ingegnere Giampaolo Gamberini. Il 15 maggio prima udienza. La vicenda riguarda il bando che doveva studiare lo spostamento di determinate volumetrie del resort da un punto a un altro del litorale. La Guardia di Finanza aveva recuperato gli atti della gara, che si sospettava pilotata se non addirittura costruita su misura a vantaggio di chi l’aveva poi vinta, e la Procura aveva aperto un’indagine che coinvolgeva sette persone. Il complesso doveva essere realizzato dalla società Sitas a “Cala Antoni Areddu”, zona però gravata da un vincolo idrogeologico. Per scavalcare il problema i costruttori avevano proposto di spostare 50 mila metri cubi (su complessivi 140 mila) da Capo Malfatano e Capo Spartivento a Tuerredda cedendo in cambio al Comune 200 ettari, 110 dei quali da destinare a parco naturale. La stessa Sitas avrebbe contribuito a costruire la strada fra Teulada e la zona di Capo Malfatano. Il Municipio aveva accolto il progetto, che prevedeva un albergo di lusso e 32 ville. Per fare lo scambio serviva una variante urbanistica, contestata dagli ambientalisti perché (a loro dire) avrebbe violato il Piano paesistico regionale. Il Comune aveva bandito una gara pubblica per l’affidamento di un parere a un pool di giuristi e tecnici. L’incarico era stato vinto dagli studi “Caso-Ciaglia” di Roma e “Sting Engineering” di Cagliari. Il Gruppo d’intervento giuridico aveva fatto ricorso e ora si è arrivati al rinvio a giudizio per turbativa d’asta. (an. m.)

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